JUAN CARLOS MORÓN URBINA.- Experto en Derecho Administrativo en general. Socio del Estudio Echecopar. Revista Jurídica: 20 de enero 2009
Con la reciente aprobación del Gobierno del reglamento de la Ley de Contratación del Estado (D. Leg. Nº 1017) queda conformado un nuevo marco legal para el desarrollo de las relaciones contractuales con las entidades estatales.
Cierto es que este nuevo régimen aún no entra en vigencia, porque se encuentra pendiente la publicación y vigencia del reglamento de organización y funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme lo exige el legislador en la Décimo Segunda Disposición Complementaria Final del D. Leg. 1017.
No obstante, consideramos indispensable ir familiarizándose con los principales retos que la normativa nos presenta.
En esta oportunidad, nos referiremos a los aspectos más novedosos vinculados con los contratos de obra pública.
Fase preparatoria
El reglamento aprobado mediante el DS Nº 184-2008-EF establece nuevos parámetros para que las entidades fijen el valor referencial del proceso por convocarse, requiriéndose estructuras de costos, precios históricos, niveles de comercialización, entre otros. En el caso concreto de ejecución de obras, se deberán identificar las partidas y subpartidas, según características de la obra, sustentadas en análisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, los gastos generales variables y fijos, y la utilidad.
Se regula igualmente la posibilidad de que una entidad convoque a un proceso de selección para atender parcialmente su necesidad, por no contar con la totalidad de la disponibilidad presupuestal, sin que ello implique fraccionamiento.
Respecto del sistema de contratación, el nuevo reglamento contempla, además de los sistemas clásicos de precios unitarios y de suma alzada, un inusual Esquema Mixto, en el que confluyen los dos primeros, permitiendo que una parte de las prestaciones de un mismo objeto contractual se paguen por precios unitarios y otra parte a suma alzada.
Otra de las novedades que nos trae la norma reglamentaria es que se ha previsto que si las obras por ejecutarse son iguales o superen las 25,000 UIT, las bases deberán establecer el requisito de calificación previa de postores, a cuyo efecto el OSCE emitirá una directiva.
Ejecución contractual
Durante la fase de la ejecución contractual propiamente dicha se considera que la carta fianza es el único medio para garantizar la seriedad de la oferta, el fiel cumplimiento de la prestación y el monto diferencial de la propuesta y adelantos.
De esta manera, se excluye la póliza de caución.
En los casos de contratos plurianuales (cuya vigencia se prolongue por más de un año), el ganador de la buena pro podrá presentar una garantía de fiel cumplimiento con vigencia de un año, con el compromiso de renovarla hasta la culminación del contrato.
Por otro lado, se precisa que la entidad pueda incluir en las bases otras penalidades, distintas a la de mora en la ejecución de la prestación. No obstante, éstas no puedan superar el 10% del monto del contrato vigente y ello también podrá dar lugar a que se resuelva el contrato.
A la firma del contrato, se dispone que el ganador de la buena pro deberá presentar el calendario de avance de obra valorizado, documento en el cual deberá incluir necesariamente un factor bastante aleatorio: la variable de estacionalidad climática propia del área donde se ejecutará la obra. Si bien esta previsión parece teóricamente razonable, consideramos que podrá ser fuente de conflicto para determinar en cada caso si corresponde reconocer ampliaciones de plazo por razones climáticas.
Respecto al adelanto directo, se precisa expresamente que el contratista debe solicitarlo dentro de los ocho días de haberse suscrito el contrato y la entidad deberá otorgarlo dentro de los siete días de haber recibido la solicitud.
Cabe señalar que se ha fijado una multa equivalente al 5/1000 del monto de la valorización por cada día en que se impida al inspector o supervisor acceder al cuaderno de trabajo.
Demoras
Según la norma, la demora en que incurra la entidad al atender las consultas sobre ocurrencias en la obra podrían dar lugar a la ampliación de plazo por el tiempo correspondiente a la demora, el cual se calculará desde el momento en que los trabajos materia de la consulta afecten la ruta crítica.
Así, para requerir ampliación de plazo, el contratista debe anotar continuadamente en el cuaderno de obra la ocurrencia de la causal, desde que ésta se inicia y durante el período de su permanencia.
Una novedad del reglamento que debemos destacar es que cuando la entidad incurra en mora en el pago de las valorizaciones, solo se aplicará el interés legal.
En las relaciones entre el constructor, el supervisor y la entidad en materia de presupuestos adicionales se han realizado importantes innovaciones; ahora se establece que es el contratista quien debe elaborar y alcanzar al supervisor el presupuesto adicional de obra en un plazo de diez días. Se precisa que la entidad se debe pronunciar sobre el adicional de obra en un plazo no mayor de diez días.
Vencido el plazo sin que se emita el pronunciamiento, el contratista podrá solicitar ampliación de plazo. Además, para ordenar una adicional, la entidad deberá contar con la certificación de crédito presupuestario.
Mayores costos de supervisión
Se establece que los mayores costos de supervisión que se generen por el atraso en la ejecución de la obra por causas imputables al contratista deberán ser pagados por éste último. Durante la ejecución de la obra, dicho costo será cubierto por la entidad, pero luego le será deducido al contratista en la liquidación del contrato. Al respecto, se amplia a 60 días el plazo que tiene la entidad para pronunciarse sobre la liquidación que presentó el contratista.
Sobre el pago de la liquidación, éste se condiciona a la entrega, por parte del contratista, de los planos postconstrucción y la minuta de declaratoria de fábrica o la memoria descriptiva valorizada.
Al referirse al monto de la valorización acumulada ejecutada, en el reglamento se precisa que cuando éste sea menor al 80% del monto acumulado programado del nuevo calendario, la entidad podrá resolver el contrato sin necesidad de cursar un apercibimiento.
En cuanto a la intervención económica de la obra, la norma ha establecido que cuando ésta se produzca como consecuencia del incumplimiento del contratista, éste último perderá el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo.
COMENTARIOS DEL AUTOR
Se han dado avances significativos en la regulación de los contratos de obra pública; sin embargo, como toda norma, puede ser perfeccionada en el tiempo y nuestros legisladores deben estar atentos para responder a las necesidades que la realidad nos muestre.
OTROS ASPECTOS
• Evaluación de propuestas. En las bases de los procesos de selección orientados a contratar la ejecución de obras se debe considerar que se evalúe, además de la experiencia del postor y del personal propuesto, el nivel de cumplimiento de ejecución de obras. Para tal efecto, se utilizarán certificados o constancias que den cuenta de que el postor no incurrió en penalidades, además de haberse establecido puntajes específicos para cada uno de estos factores.
• No se ha incluido en el reglamento, materia de análisis, regulaciones sobre la posibilidad de recurrir a arbitraje cuando se trate de controversias vinculadas con adicionales de obra menores al 15%, con lo cual se mantiene la disyuntiva en este extremo derivada de la deficiente redacción del artículo 41 del D. Leg. N° 1017.
• No se precisa tampoco el alcance de las nuevas causales de nulidad del contrato, previstas en el art. 56 de la Ley de Contratación del Estado, con lo cual podría anularse un contrato, en perjuicio y con responsabilidad para el contratista, cuando se haya incurrido en fraccionamiento, cuando se haya aprobado indebidamente una exoneración; pese a que tales situaciones no se encuentran bajo el control del contratista
