Violadores de Menores NO tienen Derecho a beneficios Penitenciarios

DUREZA. AFIRMAN MAGISTRADOS DE LA CORTE DE LIMA

Tocamientos indebidos en unidades de transporte público tienen pena de cárcel.

Los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional no son aplicables para los sentenciados por violación sexual del menor, informaron los jueces de la Corte de Lima, María Teresa Cabrera Vega y Luis Alberto Quispe Choque, durante el programa "El juez en la Radio".

Durante su participación en este espacio, remarcaron además la improcedencia del indulto, conmutación de pena y derecho de gracia, para los condenados por los delitos antes mencionados.

“Si la violación sexual del menor de edad es seguida de muerte o lesión grave, el agresor será condenado a cadena perpetua”, dijo Quispe Choque, quien agregó que en los últimos años las penas se han agravado por la alta incidencia de abuso sexual contra el menor en sus distintas modalidades, como los actos contra el pudor (tocamientos indebidos) y violación sexual.

Después de delitos contra el patrimonio (robo y hurto), los casos de violencia sexual son los de mayor incidencia en los juzgados penales. “Del total de procesos sobre abuso sexual que se ve en la Corte de Lima, el 35 por ciento corresponde a víctimas menores de 18 años”, afirmó.

Por su parte, Cabrera Vega alertó que quienes en las unidades de transporte público realizan tocamientos indebidos, pueden ser sancionados a penas de cárcel. “Las niñas no deben tener vergüenza y denunciar estos hechos”, precisó.

Atendiendo que en el 47.2 por ciento de los casos de abuso sexual al adolescente el autor fue alguien del seno familiar, Quispe Choque recomendó a los padres de familia a ser más cuidadosos con sus hijos. “La clave esta en mantener una fluida comunicación con ellos para ganar su confianza”, remarcó.

Una realidad que no es muy diferente a la nuestra.

SUPREMA APRUEBA PROYECTO DE NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA PARA PROCESOS CIVILES, LABORALES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS

ACCIONES: INICIATIVA LEGAL QUEDÓ EXPEDITA PARA SER REMITIDA AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA:

Suprema aprueba proyecto de notificación electrónica para procesos civiles, laborales y contencioso administrativos, afirman con esta iniciativa, cada juzgado tendría su dirección electrónica.

La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia aprobó el proyecto de ley sobre notificaciones electrónicas, documento que será remitido al Congreso de la República como iniciativa legislativa, informó el magistrado supremo, Manuel Sánchez-Palacios.

La iniciativa, dijo, siguiendo una buena técnica legislativa, pide modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial, agregando un capítulo a la sección tercera, de manera que sus reglas sean aplicables a juicios civiles, contencioso administrativos y laborales.

“La notificación por vía electrónica será la regla general, considerando como únicas excepciones la citación con la demanda, la reconvención, la medida cautelar y la sentencia o auto que pone fin al proceso”, afirmó el magistrado, que también preside la Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social Transitoria.

Su puesta en vigencia será paulatina, pues cada dependencia jurisdiccional deberá ser dotada con una dirección electrónica, desde donde despachará las notificaciones.

Sánchez-Palacios justificó la aprobación del proyecto a razones de tiempo, costos y recursos. Actualmente, comentó, para notificar una resolución, ésta debe trascribirse a una esquela o fotocopiarse si es extensa y, luego de certificada por el secretario judicial, enviarla a la central de notificaciones donde, clasificada según su lugar de destino, recién es distribuida. “Cada vez que la cédula pasa de un lugar a otro, se formulan los respectivos registros. Todo esto tarda aproximadamente 25 días, tiempo muerto por la inactividad que significa para las partes, y que en la práctica se suma a los términos procesales, dilatando el proceso”, aseveró Sánchez-Palacios.

Precisamente, enfatizó, para eliminar el tiempo perdido y lograr celeridad es necesario fijar la notificación por vía electrónica, lo que permitirá conocer la decisión en tiempo real, con el beneficio del ahorro de papel.

¡¡ Feliz Día, Feliz 28 Perú ¡¡

Arbitraje tendrá prioridad para resolver Conflictos Laborales

En DEBATE: DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EVITARÁ PÉRDIDAS DE HORAS HOMBRE EN HUELGAS, AFIRMAN

Colegiado da un paso importante para la solución pacífica de conflictos laborales.

Sin desconocer el derecho de huelga de los trabajadores, el Tribunal Constitucional (TC) ha dado un paso muy importante, al establecer que el arbitraje potestativo tendrá prioridad absoluta para la solución pacifica de los conflictos laborales, sean estos por condiciones de trabajo o de carácter salarial, afirmó el laboralista Luis Arbulú Alva.
Fue al referirse a la sentencia del colegiado recaída en el Exp. Nº 03561-2009-AA, que declara inaplicable la segunda oración del primer párrafo del artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que dispone que “a falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”.

En su lugar, el TC precisa que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, éste deberá ser determinado mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga.
“Eso significa que una vez concluidas las etapas de trato directo y juntas de conciliación, cualquiera puede solicitar la ejecución de un arbitraje, a lo cual la otra parte, sea la empresa o el sindicato, deberá someterse”, explicó Arbulú.
En el marco de las relaciones colectivas de trabajo, anotó, la decisión del máximo organismo constitucional abre un camino para la solución pacifica de los conflictos laborales, evitando perdidas de horas hombre que afectan tanto el desarrollo de las empresas como el de los propios trabajadores.

Tener presente
De acuerdo con el tribunal, el arbitraje al que hace alusión el artículo 61 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo es potestativo, es decir, que ante la falta de acuerdo sobre el nivel de negociación y manifestada la voluntad de una de las partes de acudir arbitraje, la otra tiene la obligación de aceptar esta fórmula.
Propuesta. busca respetar la Constitución y convenios internacionales, afirma titular de la PCM.

Etapas del Procedimiento Ordinario en la Negociación Colectiva

Difundimos el artículo del Abog.  Richard PIZARRO ESCALERA

Abogado por la USMP. Egresado de la maestría en Derecho de la UNFV

Toda negociación colectiva tiene como punto de partida la existencia de un proyecto de convención colectiva de trabajo. El término utilizado se encuentra en el lenguaje jurídico y sobre todo el usual, tiene también otras denominaciones como “pliego petitorio”, “pliego de reclamos” y “pliego de reivindicaciones”. Esta última es de contenido altamente adjetivo, pues hace alusión al rescate de beneficios atribuidos a los trabajadores, en poder de los empresarios y que son materia de “reivindicación”, es decir, recuperación. (1)

ETAPA PRELIMINAR

Dentro de las etapas de la negociación colectiva tenemos, en primer lugar, a la preliminar.

Ella empieza con la presentación formal de un pliego de reclamos al empleador.

El pliego deberá contener un proyecto de convención colectiva, en que se formulen todas las peticiones de los trabajadores sindicalizados. Las peticiones deberán estar relacionadas con las mejoras remunerativas, condiciones de trabajo, productividad, entre otros aspectos. Asimismo, el pliego también será puesto en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).

En esta etapa no basta con la simple presentación, sino debe contar con el asentimiento del empleador, el cual será fundamental para iniciar la etapa preliminar en la negociación, en los parámetros de ponderación y buena fe entre las partes, absteniéndose de toda acción que pueda resultar lesiva para ambas partes.

ETAPA DE NEGOCIACIÓN O TRATO DIRECTO

Después de la etapa preliminar, continúa la “negociación directa” o “trato directo”.

Esta segunda etapa implica que las partes (empleador y trabajador) debidamente representadas

y constituidas por comisiones de negociación, deberán reunirse las veces que sean necesarias para lograr todo o parte de las demandas laborales establecidas en el proyecto de convención colectiva.

En el trato directo, el empleador deberá brindar la información precisa relacionada con la situación económica, financiera, social, entre otras, a requerimiento del sindicato, a fin de analizar y justificar, por lo general, la viabilidad de sus demandas.

En esta etapa las partes podrán solicitar a la autoridad de Trabajo que se practique la valorización de sus demandas, considerando la información proporcionada por el empleador, a efectos de evaluar su capacidad para atender las peticiones hechas por el sindicato.

Muy independientemente de los avances y logros, en esta etapa se puede dar por concluido la negociación colectiva, llegando a suscribirse el acta final, que deberá ser puesto de conocimiento de la autoridad de Trabajo para el registro correspondiente. Asimismo, los logros empezarán a regir desde la fecha de presentación del pliego de reclamos, es decir, tendrá efectos retroactivos.

ETAPA CONCILIATORIA

De no prosperar la segunda etapa, una de las partes podrá recurrir al MTPE para solicitar el inicio de la etapa conciliatoria, de la cual se encargará la Subdirección de Negociaciones Colectivas. Ella mediará en la solución de los conflictos sociolaborales, asignando un conciliador, que convocará a las partes a las reuniones que sean necesarias para tal fin.

ETAPA ALTERNA O DE ARBITRAJE

Por último, de no haber un acuerdo en las etapas precedentes, las partes podrán someter el diferendo a arbitraje, para lo cual se requerirá la aceptación del empleador.

De conformidad con lo fijado en el D.S. N° 010-2003-TR, las normas procesales serán iguales a toda forma de arbitraje y se regirán en los principios de oralidad, sencillez, celeridad, inmediación y lealtad. Debe ser sumamente claro que el laudo es inapelable y tiene carácter imperativo para las partes.

Todas estas etapas conllevan a un solo objetivo, la firma del convenio colectivo, que tendrá fuerza vinculante entre las partes, y que seguirá rigiendo mientras no sea modificada por otra convención posterior. Así, la convención colectiva es el producto final de la negociación colectiva. (2). ◆

[1] ELIAS MANTERO, Fernando. Derecho Laboral – Relaciones Colectivas de Trabajo”. Lima. 1995.

[3] HARO CARRANZA, Julio. Derecho Colectivo de Trabajo. Lima 2004. p. 222.

ABUSO DE MENORES EN BASE DE DATOS

 


APORTE. PODER JUDICIAL Y UNICEF AFIANZAN LUCHA CONTRA ESTE DELITO

Presentan software con 5 mil casos provenientes de distritos judiciales. Buscan que operadores del Poder Judicial accedan a información. Un software de base de datos para expedientes relacionados a casos de abuso, explotación sexual y trata de niños, niñas y adolescentes; fue presentado ayer por los titulares del Poder Judicial, Javier Villa Stein y de Unicef en el Perú, Paul Martin, quienes suscribieron una addenda al Convenio contra el abuso infantil.

Alrededor de 5 mil casos con sentencia figuran en esta base de datos, provenientes de los distritos judiciales de Lima, Lima Norte, Callao, Cañete, Cusco, Huaura, Loreto y Madre de Dios. Hasta la fecha, del total de procesos sobre abuso sexual, revisados por la Corte de Lima, el 35 por ciento corresponde a víctimas menores de 18 años de edad. La cifra casi se duplica en la Corte de Lima Norte, donde asciende al 60 por ciento.

"Felicitamos al Poder Judicial y al Gobierno del Perú por su compromiso. El abuso y explotación sexual se encuentran entre los peores crímenes que se pueden perpetrar en contra de los niños, las niñas y los adolescentes, ya que acarrean consecuencias nefastas en su desarrollo físico y psicológico, interfieren con su educación, y los exponen a un sin número de riesgos", sostuvo Paul Martin.

Las estadísticas nacionales revelan que entre los años 2008 y 2009, el número de casos de violencia sexual contra menores de edad superaron los 7 mil casos, de acuerdo con información de los Centros de Emergencia Mujer (CEM) del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES).

Valiosa herramienta

Uno de los objetivos de la Base de Datos presentada es garantizar, a los operadores del Poder Judicial y a la ciudadanía en general, el acceso a información adecuada y oportuna sobre los casos de abuso, explotación sexual y trata, que existen en nuestro país.

El representante de UNICEF señaló que esta información ayudará a las autoridades del Poder Judicial a tomar decisiones que eviten la revictimización de los niños, las niñas y los adolescentes, incidiendo en el desarrollo de un debido cumplimiento de los plazos procesales. La base de datos está integrada por casos ingresados, otros en proceso o en ejecución de sentencia, así como los finalmente sentenciados.

Para mayor ayuda de los que consulten este soporte tecnológico, la información se encuentra clasificada por sexo, edad, tipo de delito, permitiendo medir la incidencia de los delitos por alguna de estas características. Además, la información registrada en el software tiene datos desde el 2004.

Resultados a la vista

El Convenio de cooperación interinstitucional entre UNICEF y el Poder Judicial fue suscrito el 13 de junio de 2008, a fin de ejecutar diversas actividades programadas dentro del proyecto El Estado y la Sociedad contra la violencia, abuso y explotación sexual de niños, niñas y adolescentes (VAESI). La misión que mueve este documento es atender de manera especializada a las víctimas de los delitos en materias penal, que se refieren a las leyes 28251, 28704 y 28950.

El proyecto tiene sus orígenes en la VI Acta de cooperación bilateral Perú-Reino de Bélgica, destinada a mejorar la participación de los operadores de justicia en la defensa y protección de los menores.

Entre los principales resultados de este proyecto figuran la especialización de magistrados y funcionarios del Poder Judicial en temas relacionados a la violencia contra los niños.

Formatos de Demandas en el ámbito Procesal Laboral -

Mecanismo PARA ACCEDER A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Permiten señalar ordenadamente los aspectos del petitorio.Para ser usados ante los juzgados de paz y los juzgados especializados
Paul Cavalié Cabrera (*) Jefe del área laboral Pizarro, Botto & Escobar

La nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), con el fin de desahogar la carga procesal de los juzgados especializados, ha dispuesto otorgar mayor protagonismo a los jueces de paz letrados. En esa dirección, con la NLPT estos últimos conocerán de procesos en los que el monto en juego alcance hasta S/. 18 mil, mientras que con la actual ley procesal solo pueden tramitar demandas por sumas de hasta S/. 3,600.

En vista de dicho cambio, y con el fin de facilitar el acceso de los trabajadores a esta vía judicial, inclusive sin el acompañamiento de un abogado, la NLPT dispuso, entre otras medidas para su implementación, que el Poder Judicial debía aprobar formatos de demanda para aquellos procesos cuyos pedidos no superaran el valor de 70 Unidades de Referencia Procesal (a la fecha, S/. 25,200).

Por cierto, resulta discutible predeterminar los casos en que resultará hasta conveniente prescindir del patrocinio legal, pero, en todo caso, el juez podría imponer su presencia si considerara que se está propiciando su indefensión.

Petitorio
En relación con el petitorio, el formato de demanda laboral aprobado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial permite al demandante señalar de manera ordenada los conceptos y el monto que lo integran. Consideramos que deberá entenderse que en ese punto también el demandante podría hacer visible de qué manera, mediante qué cálculos, por ejemplo, arribó a los montos que reclama.
De otra manera, el petitorio podría devenir poco claro para el examen técnico de algunos derechos laborales por parte del juez, como en el caso de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) o cuando se solicita reintegros sustentados en una composición compleja de la remuneración como base de cálculo.

En la actual ley procesal, el requisito de mostrar de manera clara los conceptos demandados y sus respectivos montos tienen una redacción más concluyente. Es más, no es poco frecuente que el juez sujete la propia admisibilidad del recurso a la precisión de los cálculos, cuando lo estima imprescindible, quizá también para evitar que el hecho de suplir de oficio la queja deficiente pueda exponerlo a que se considere que está actuando parcializadamente a favor del demandante. Solo con la puesta en ejecución de los formatos, sabremos si estos resultan funcionales y prácticos.

A modo de conclusión
Habida cuenta que se trata de implantar no solo una nueva norma sino un nuevo sistema procesal, fundado en la oralidad, la inmediación y el empleo de la tecnología, concurren a tal efecto, junto con la capacitación de los jueces, la asignación de recursos económicos para montar un soporte material acorde para su ejecución. Confiemos en que la búsqueda de la paz social y la seguridad jurídica impulsen el apoyo presupuestario necesario para su éxito.

(*) Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS)

El Empirismo Jurídico

EL EMPIRISMO JURIDICO

Artículo en homenaje del reconocido maestro José Félix Palomino Manchego (Lima, n. 1957) profesor de Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Ciencia Política en las universidades Nacional Mayor de San Marcos, Inca Garcilaso de la Vega, San Martín de Porres y de Lima. Asimismo, de la Academia de la Magistratura. Secretario ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana). Director de la Escuela Académico Profesional de Derecho de la UNMSM.

Francisco José DEL SOLAR ROJAS

Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV). Posgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación. Profesor de Derecho en la UIGV

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El empirismo jurídico es una corriente o movimiento de la filosofía del Derecho cuyo origen primigenio o básico está, sin duda alguna, en el empirismo británico que promovieron y difundieron los filósofos John Locke (1632-1704), Georges Berkeley (1685-1753) y David Hume (1711-1776).

EMPIRISMO JURÍDICO

Se desarrolló, fundamentalmente, en Francia y Alemania, sin poder identificar, específicamente, creador alguno. Sostiene, en concreto, que no hay más Derecho que el elaborado o producido como consecuencia de los hechos sociales, políticos, económicos e históricos que se hayan experimentado, realizado o dado, tal cual, sin interpretaciones o elucubraciones posteriores de carácter racionalista. En otras palabras, niega, de un lado, la existencia de derechos innatos o naturales del hombre; y, de otro lado, el uso de la razón en la creación del Derecho.

Planteo que se sustenta en que el Derecho es una realidad y evolución socio-cultural, que se genera y se capta a partir de la experiencia, de la acumulación de conocimientos adquiridos en el transitar de la vida del hombre en sociedad, habida cuenta que el ser humano nace sin conocimientos, es, pues, una “tábula rasa” u “hoja en blanco”. Al igual que su fuente original –el empirismo británico que rechazó los excesos del racionalismo como medio de conocimiento–, el empirismo jurídico criticó al iusnaturalismo racionalista por su afán apriorístico de encasillar y hasta fosilizar los derechos que el hombre y/o sociedad desarrolla con sus conocimientos producto de la experiencia, vale decir, de lo vivido, de lo acontecido.

En este abierto enfrentamiento del empirismo frente al racionalismo, el más grande iusfilósofo alemán Immanuel Kant (1724- 1804), buscó establecer un puente entre ambas corrientes filosóficas, restringiendo el conocimiento al campo de la “experiencia a posteriori”, con lo cual coincidía con los empiristas; empero, asimismo, atribuyó a la mente la capacidad de reconocer la realidad mediante el razonamiento, facultad humana que es independiente de la experiencia.

Con ello, de igual manera, coincidía con los racionalistas. Esta nueva corriente desbrozó el camino para el adelanto y progreso de un renovado empirismo en sus diferentes vertientes que se verán abonadas y fortalecidas por el positivismo social del filósofo francés Augusto Comte (1798-1857).

En consecuencia, el empirismo jurídico parte de la experiencia jurídica del hombre y de los pueblos. Esto es, estudiar, analizar y observar el Derecho existente, experimentado en el presente (Derecho vigente) con relación al Derecho pasado (Derecho histórico), comparando no sólo las instituciones y normas jurídicas, sino, también, los sistemas y órdenes jurídicos diferentes. De ahí que, en su seno, se gestaron varias escuelas, habiéndose desarrollado como ciencias o disciplinas jurídicas independientes y autónomas que, posteriormente, han sustentado la cientificidad del Derecho. Éstas son, la Historia del Derecho, el Derecho Comparado, la Teoría del Derecho, la Sociología Jurídica, y, más recientemente, la Etnohistoria, Antropología y Arqueología jurídicas, entre otras.

EL MÉTODO INDUCTIVO

En este contexto, el empirismo jurídico privilegió también el método inductivo (de lo particular a lo general) que es el método de la ciencia empírica, y que lo aplica el Derecho. Esto es, parte de hechos concretos (particulares) que son observados y experimentados con la debida constatación, lo cual permite dictar normas generales para el conocimiento del hombre y su voluntad. Esto quiere decir que de la inducción se obtiene conocimientos particulares que nos sirve para formular principios que mediante la descripción concluimos con una deducción (Idea y/o teoría general). Mutatis mutandis, esto es el método científico. Sin duda alguna, se da, principalmente, en el Derecho penal, en la Criminología y en la Jurisprudencia.

En efecto, no en vano, el iusfilósofo y penalista alemán, Adolf Merkel (1836- 1896), aunque más positivista que empirista, verificó en sus obras que la jurisprudencia moderna aplicó permanentemente por la vía empírica este método. No obstante, es oportuno señalar que las críticas y rechazos al empirismo jurídico por la aplicación de la inducción, han sido sumamente fuertes en el sentido de que las observaciones, experimentos y constataciones que puedan realizarse terminan siendo, qué duda cabe, totalmente limitadas y hasta sesgadas.

De ahí que, hay quienes sostienen que esa es una de las principales razones por la que el empirismo jurídico no haya tenido mucho éxito y más bien se haya deformado en diversas corrientes.

En efecto, una de ellas, quizá la principal, en la propia Inglaterra, se dio con el “utilitarismo”, que fue propugnada por los iusfilósofos Jeremy Bentham (1748-1832) y John Stuart Mill (1806-1873). Otra, tomando también como sustento el positivismo jurídico de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y las reformas efectuadas por el jurista alemán Rudolf von Ihering (1818-1892), se concretó en el “realismo jurídico”. Éste fue desarrollado por las escuelas tanto Estadounidense como Escandinava. La primera, tuvo como sus más destacados representantes a los juristas Rosco Pound (1870-1964), Oliver Wendel Holmes Jr. (1841-1935) Louis D. Brandeis (1856-1941) y Julius Stone (1907-1985), ilustres profesores en la Universidad de Harvard. La segunda, conocida también con el nombre de Escuela de Uppsala, registra como su principal gestor y difusor al jurista Axel Hägerström (1868-1939), o también Hägerstrim, profesor sueco con más de 40 años enseñando jurisprudencia en la Universidad de Uppsala, en Suecia. Su influencia fue notoria después de la II Guerra Mundial incidiendo notablemente en el normativismo analítico que sirvió para modificar, en parte, al positivismo jurídico. En esta última tendencia se encuentran los iusfilósofos Lionel Hart Adolphus (1907-1992), abogado británico profesor de las universidades de Harvard y Oxford (Vid. Jurídica N° 284, de 5-01-2010, artículo del reconocido abogado peruano José Ávila Herrera) y Norberto Bobbio (Turín 1909-2004), jurista italiano profesor de las universidades de Camerino, Siena, Padua y Turín; entre otros.

PRINCIPALES CORRIENTES FILOSÓFICAS DEL DERECHO

Para ubicar al empirismo jurídico dentro de estas corrientes, quizá podríamos señalar como hipótesis de trabajo la existencia de seis principales y posibles movimientos. Éstos serían:

1. Iusnaturalismo deísta que se inicia en el siglo XVII a.C. (Código de Hammurabi, 1692 a.C.) hasta el s. XVI d.C., con una serie de variantes e interpretaciones.

2. Iusnaturalismo racionalista que reina durante los siglos XVI y parte del XVII d.C., conocido también como el “racionalismo jurídico.”

Entre otros mentores, estuvieron los iusfilósofos holandeses, Hugo Grocio (1583- 1645) y Baruch Spinoza (1632-1677), los juristas alemanes Samuel von Pufendorf (1632- 1694) y Cristian Tomasius (conocido también como Thomasio o Tomasino, 1655-1728), el prusiano Christian Wolf (1679-1754), etc.

Sobre Grocio, el abogado Jorge González Bolaños escribió un interesante artículo (Vid. Jurídica N° 284, de 5-01-2010).

Es digno de subrayar que todos ellos preconizaron la secularización del Derecho, alejándolo de la “teoría creacionista” o “iusnaturalismo deísta”. En suma, comenzó la influencia del Derecho positivo frente al Derecho natural, lo cual se consolidó con el positivismo social de Comte, que en el campo jurídico alcanzará su máxima expresión con Von Savigny, al formular su teoría del “positivismo jurídico” y la creación de la “Escuela Histórica del derecho.”

3. Empirismo jurídico, que irrumpe en el inicio del siglo XVII para deslumbrar hasta el XVIII, siendo absorbido, en gran parte, por la corriente cientifista, en general, y, iusfilósofica, en particular, que le sucedió. La primera con Comte y la segunda con Von Savigny, tal como hemos apuntado.

4. Positivismo jurídico que aprovechó el parcial éxito de su precedente para monopolizar el siglo XIX y parte del XX, con el planteo de Von Savigny, reformulado tanto por Von Ihering como por Gustav Radbruch (1878-1949), dándole más contenido social, empero, posteriormente renovado, lamentablemente, acorde con la fuente primigenia por el jurista austriaco de origen hebreo nacionalizado estadounidense Hans Kelsen (1881- Berkeley, California 1973). No obstante su resonante triunfo por la primacía de los estudios romanistas y germanistas llevados a cabo por los más ilustres juristas alemanes de ese entonces, el positivismo jurídico –tanto el savigniano como el kelseniano– tuvo problemas en el siglo XX con el mal uso que le dio el III Reich de Adolf Hitler. En el primer caso, la aplicación del “volksgeist” (alma del pueblo o espíritu nacional), y, en el segundo, el imperio de la ley (“dura lex, sed lex”) por encima de los valores, de los derechos fundamentales, de la justicia, etc. Sustento vital de la “Teoría pura del Derecho.”

5. Realismo jurídico que surge originariamente desde finales del siglo XVIII e inicios del XIX buscando imponer, de un lado, el “utilitarismo” británico propugnado por Bentham y Staurt Mill, y que fue gestado por el empirismo jurídico y herencia del iuspositivismo, creando, lamentablemente, –a nuestro juicio– un relativismo tanto moral como jurídico en perjuicio de principios éticos y valores fundamentales. (Vid. Jurídica N° 299, de 20-04-2010, del joven abogado y destacado fiscal Juan Fernando Bravo Reátegui).

El filósofo y jurista inglés empirista Herbert Spencer (1820-1903), adhirió el “utilitarismo”, en cuanto que planteó un concepto valorativo del Derecho en función de los fines de la conservación de la especie y del hombre, de acuerdo con la ley de la evolución progresiva en el mundo. De tal manera, el Derecho rige una forma de vida determinada con la finalidad de que los hombres y sociedades satisfagan sus necesidades dentro de un mundo real que se concreta o materializa mediante la experiencia. Posteriormente, el realismo jurídico fue desarrollado en las escuelas, tanto estadounidense como escandinava, con perfil propio, tal como hemos visto. Éstas se fortalecieron y desarrollaron a raíz del problema axiológico que creó la “Teoría pura del Derecho” formulada por Kelsen. Lamentablemente, éste fue víctima de su propia teoría cuando tuvo que huir de los nazis para no morir como consecuencia de las leyes del III Reich, aplicadas con severidad, ignorando o dejando de lado los sentimientos de humanidad y concepto de justicia que su propia teoría propugnaba.

6. Neo-iusnaturalismo o Iusnaturalismo humanista, que rescatando y “recepcionando” lo mejor de los anteriores, propugna a partir de mediados del siglo XX, después de las terribles experiencias con el positivismo jurídico nazi, la supremacía del ser humano como fin y no como medio, por lo que el Derecho, el Estado, etc., deben estar a su servicio tal como lo planteó en el pasado Kant, dando lugar al cumplimiento, vigencia y respeto a los derechos humanos, de los principios éticos y morales de la solidaridad o autotelia al decir del reconocido iusfilósofo y jurista connacional Francisco Miró Quesada Cantuarias (Lima.n. 1918), ilustre profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).

Miró Quesada afirma que “el sistema jurídico de una nación no es sino el conjunto de leyes que sus habitantes han creado para poder realizar determinados fines (...) El hombre digno siente que la violación de su derecho, es la violación del derecho de todos. Y de ese sentimiento se eleva al ideal de justicia”. De ahí que, nosotros afirmamos que es el inicio de un Derecho humanista, social, contra el rampante Derecho positivista, formalista, ajeno al sentir humano y social.

En este orden de ideas, es conveniente precisar el traslado, superposición o recepción y continuismo que hizo el positivismo jurídico del empirismo jurídico. En verdad, a nuestro juicio, el iuspositivismo fue una evolución del empirismo jurídico en el siglo XIX que, sin duda alguna, aportó nuevos planteos, tanto muy buenos como muy malos, para el Derecho, en el siglo XX.

En efecto, comencemos por los resultados negativos, los cuales solo han podido ser calificados como tales después de haber sido observados y experimentados. Por ejemplo, la aplicación de la ley o del Derecho en su forma pura del concepto y del juicio que son, definitivamente, invariables para el jurista, repitiendo, mutatis mutandis, el dicho latino de “Dura lex, sed lex”, esto es “la ley es dura, pero es la ley”, o el dicho en alemán “Gesetz ist Gesetz” que quiere decir “la ley es la ley”, tal como lo sostuvo, en primer lugar, Von Savigny (1779-1861), luego defendido por el fiscal berlinés Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884), aunque éste criticó la cientificidad positiva que el primero le quiso dar al Derecho, apoyándose, equivocado o no, en el positivismo social de Comte (1798-1857), tal como ya hemos apuntado.

Palabras más palabras menos, el pensamiento de Von Savigny fue revisado, ampliado, reformulado y modernizado por Kelsen, quien terminó siendo víctima de las “duras” leyes nazis, por ser él judío, lo cual le obligó a emigrar a Estados Unidos de América antes de terminar sus días en Auschwitz o en otro campo de concentración o entre las restos humanos del Holocausto.

Algo más. El colmo del positivismo jurídico llegó cuando los jerarcas nazis echaron mano de él para su defensa en el famoso juicio de Nüremberg (1945-1949), quienes afirmaron que sus actos cometidos habían sido perfectamente legales en el momento de su realización (Derecho positivo: derecho vigente) ya que no estaban penalizados (tipificados como delito), y no se señalaba pena alguna por la comisión de los mismos (Principio de legalidad), tal como lo hemos sostenido en anterior oportunidad. (1)

Finalmente, veamos los aportes positivos. Estos se traducen en la preocupación por buscar la cientificidad del Derecho, la aceptación y desarrollo de las escuelas que se generaron en el seno del empirismo jurídico, y que en párrafos anteriores hemos mencionado. Entre ellas, la Historia del Derecho, el Derecho Comparado, la Teoría del Derecho, etc.

ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

Es verdad que esta escuela fue la que gestó y desarrolló la Historia del Derecho, la cual hoy, sin duda alguna, es reconocida por la comunidad científica como ciencia social. Condición de privilegio en el mundo de las llamadas ciencias empíricas o concretas, como también las llamó Spencer. Dentro de ellas, se encuentran las ciencias de la naturaleza y las ciencias de la sociedad; y en este último grupo se ubican la Sociología, la Historia, la Antropología, la Arqueología, la Ciencia política, la Lingüística, la Economía, etc.

Pues bien, la Historia del Derecho en su condición de ciencia aportó su cientificidad –al igual que el Derecho Comparado– para que el Derecho sea reconocido como “ciencia normativa”. Planteo que, en honor a la verdad histórica y jurídica, fue sostenido, en e Perú, por el epistemólogo peruano Julio César Sanz Elguera, doctor en Filosofía, ilustre profesor de la UNMSM y director de la Escuela de Postgrado de la misma casa de estudios, fallecido prematuramente para desgracia de nuestra comunidad científica.

Sanz Elguera –quien fue nuestro querido maestro y lamentamos profundamente su irreparable pérdida– afirmaba que el Derecho es una ciencia de la sociedad y así la ubicaba en su clasificación,(2) contrariamente a lo sostenido por el epistemólogo argentino Mario Augusto Bunge (Buenos Aires, n. 1919), también nuestro profesor y amigo, de que el Derecho es una técnica social científica o socio-técnica científica que está al servicio del hombre, se basa en la ciencia, aunque él no sea ciencia, y no lo es porque no busca la verdad, que es la razón de ser de la ciencia.(3)

Los resultados de esta situación que, definitivamente, reconoce que la Historia del Derecho es una ciencia social y que el Derecho es una ciencia social normativa, superaron con creces los “antecedentes románticos” de esta Escuela. En efecto, su origen le corresponde al romanticismo alemán desarrollado magistralmente por el filósofo germano Friedrich Schelling (1775-1854), que privilegió la creación y carácter estético. Para él, la estética es la forma suprema de conocimiento y exaltación de la totalidad. En otras palabras, es el hombre individual a la sociedad, al pueblo, vale decir, el sometimiento de la parte al todo.

En este orden de ideas, los empiristas alemanes que adhirieron al empirismo inglés desarrollado y difundido por Locke, Berkeley y Hume, vieron la magnífica oportunidad de demostrar que el espíritu popular alemán (Volksgeist) es producto de una experiencia y que se adquiere también mediante ella, que, sin duda alguna, fue estimulada por la nación y el Imperio alemanes.

De tal manera, la sociedad (nación) es una realidad que manifiesta su espíritu popular que registra la historia, la cual es y debe ser colectiva, del pueblo, social, mas no individual, habida cuenta que él hombre de manera unipersonal no tiene dominio del organismo social (sociedad). Es, pues, un canto y encanto del nacionalismo alemán incubad desde la creación del Sacro Imperio Romano Germánico por el rey Otón I, el Grande, en 976 d.C., y desarrollado hasta 1806, cuando el emperador Francisco II, de Austria, lo dio por concluido ante Napoleón Bonaparte Remolino, emperador de Francia. Esto es lo que conocemos como I Reich. Después vendrán el II (1876-1918) y III (1933-1945), siempre bajo la inspiración del “Volksgeist”, con las nefastas consecuencias de la I (1914-1918) y II (1939-1945) Guerras Mundiales, originadas por la obsesión enfermiza de un espíritu alemán superior, lamentablemente dirigido por mentes enfermizas..

Palabras más palabras menos, la exaltación del espíritu popular alemán (Volksgeist) fue recogido y también difundido por el ilustre jurista germano romanista Gustav Hugo (1764-1844), profesor de las universidades de Göttigen y Heidelberg, quien influyó notablemente en el pensamiento de sus alumnos, máxime, Karl Friedrich Eichhorm (1781-1854) y Georg Friedrich Puchta (1798-1846). Estos se encargaron de hacerlo vigente en la Alemania de entonces, traducido principalmente en los “vicios” del “etnocentrismo e historicismos jurídicos”. Sin llegar a ser alumno de Hugo, el profesor de Derecho romano, Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), se sumó a la cruzada y muy poco después encabezó el movimiento positivista historicista jurídico, tomando como punto de partida el positivismo social comteano, tal como ya lo hemos apuntado

Pues bien, en este contexto es que Von Savigny creó el positivismo jurídico y la Escuela Histórica del Derecho. Él y sus seguidores afirmaron que el Derecho es producto de una evolución social e histórica de los pueblos quienes expresan su espíritu popular (Volksgeist) primero en sus costumbres (pasado: Derecho consuetudinario) y luego en sus normas escritas que son recogidas por el legislador, quien las pone en condición de derecho vigente, actual (Derecho positivo), por lo que, mutatis mutandis, se opuso a la codificación de Napoleón, a la legislación, sin embargo, ayudó indirectamente al Derecho Comparado, habida cuenta que resaltó y se interesó por la existencia de cualquier y todo ordenamiento jurídico, aunque sin dejar de privilegiar al Derecho romano como modelo y patrón de la creación jurídica del hombre.

Empero, en honor a la verdad histórica, Von Savigny no llegó a conocer la existencia del sistema jurídico sumerio con una antigüedad superior a los 2000, ostentando el Código de Hammurabi, que data de 1692 a.C., perfectamente acabado y escrito. Este hallazgo de 1903, estudiado y analizado ubica a la civilización Sumeria como la creadora del Derecho y, sin duda desplaza, a un segundo lugar a los romanos, habida cuenta que los hebreos, egipcios, fenicios y griegos “recepcionaron” y difundieron este derecho, el mismo que fue recibido por los romanos para elaborar su excepcional Ley de las XII Tablas, que data de 450 a.C. (Vid. Jurídica N° 256, de 23-06-2009, de la destacada abogada y joven historiadora del Derecho, E. Keycol Arévalo Silva).

Sin duda, podríamos elaborar un cuadro de los “monumentos” jurídicos arcaicos sobre la base de las teorías tanto empírica como del conocimiento comteano, teniendo por:

1. Teológicos, a los órdenes jurídicos sumerio (Código de Hammurabi) y hebreo (Tablas de la ley), donde el hombre –rey– justifica su accionar en el mandato de la divinidad para someter a los demás hombres.

2. Metafísicos, al egipcio (Antiguas leyes egipcias, Código Maar y Libro de los muertos) e indio (Código de Manú), donde los sumos sacerdotes crean ideas abstractas para explicar la naturaleza y sus leyes.

3. Positivos, a los órdenes jurídicos espartano y ateniense (Constituciones de Licurgo y Solón, respectivamente), chino (La Gran Regla de los Chang y Código de Confucio) y romano (Ley de las XII Tablas), donde el hombre produce leyes para los demás hombres al margen de la divinidad y de las abstracciones, buscando más bien criterios o indicadores objetivos y en lo posible universales de validez transhistórica. Ello, sin negar “la existencia de una realidad superior la cual es el límite del conocimiento humano y es donde, justamente, concluye o termina la experiencia.”

En resumen, la Escuela Histórica rechazó tanto al iusnaturalismo racionalista como a la codificación propuesta anteriormente por los ilustres juristas franceses Jean Domat (1625- 1696) y Robert Joseph Pothier (1699-1772), para acabar con la desordenada recopilación o compilación de leyes, planteo que, afortunadamente, fue recogido en primer lugar por Prusia al presentar su Código Civil en 1794. El segundo fue Francia, con su Código Civil de 1804 o “Código Civil napoleónico de 1804”, y, en tercer lugar, Austria con igual corpus iuris de 1811.

Los historicistas sostuvieron, entonces, que la codificación estanca el desarrollo del Derecho por la síntesis y sistematización que hace del mismo, encasillándolo en una estabilidad y fijeza, con la consecuencia que llega a esterilizar al Derecho consuetudinario, siendo la costumbre jurídica la principal fuente de creación de Derecho, y, es más, fosilizar al espíritu popular (volksgeist) como alma o tradición (herencia) del pueblo al generar sus propias normas a través de la historia, habida cuenta que el Derecho no está en la razón del hombre sino en la experiencia del pueblo. Observemos, pues, la marcada influencia empirista.

Por esta posición y uso de palabras rimbombantes cargadas de un profundo y hasta sesgado nacionalismo, esta escuela fue duramente criticada, entre otros, por los iusfilósofos y juristas alemanes Heinrich Ahrens (1808-1874) y Eduard Gans (1887-1991). Este último se inspiró en Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840).

EL DERECHO COMPARADO

La comparación, compulsa y constatación de la variedad de los órdenes jurídicos en sus peculiaridades u originalidad, si duda, permite entender mejor y por separado a cada uno de ellos.

De igual manera que la Historia del Derecho, el Derecho Comparado aplica el método empírico o científico al contenido jurídico objeto de estudio. De él obtiene, desde luego, una validez verosímil y hasta objetiva, empero, de ninguna manera absoluta, habida cuenta la existencia de la relatividad del conocimiento científico. Este planteo fue renovado y sustentado por el filósofo e historiador de la ciencia estadounidense Thomas Khun (Cincinatti 1922-Cambridge 1997), al sostener la relatividad de cada paradigma científico; y, así también, el epistemólogo austriaco Paul Feyerabend (Viena 1924-1994), al afirmar la inconmensurabilidad de los contenidos por conocer y conocidos.

Palabras más palabras menos, la verdad científica se aplica, pero es relativa porque no es universal ni infinita en el tiempo, sino válida para un determinado tiempo, concepto, etc. Esto es, que la verdad se relativiza. De ahí que, Sanz Elguera, siempre nos dijo y apuntó como presentación para una de nuestras publicaciones: “El hecho de que las teorías del positivismo sobre el principio de verificación, la confirmación y la falsación hayan resultado insuficientes para resolver los problemas epistemológicos que se plantearon en su entorno no significa, ni puede significar, que la verdad científica –la que logra la ciencia, cuando lo logra, merced a la aplicación del método científico– no cuente cuando se trata del conocimiento de la realidad. La verdad es relativa, no absoluta, aún tratándose sólo de hechos. Pero la verdad de las proposiciones particulares y de las proposiciones generales es la más confiable, la más exacta y la más rigurosa tratándose de los hechos y sus regularidades. Desconocer esto es sumirse en el mundo de la irracionalidad” (4)

Históricamente, el primero en hacer una formulación rigurosa del Derecho comparado fue el jurista alemán Pablo Anselmo de Feuerbach (1755-1833). Luego lo tomarían los franceses con Eugenio Lerminier (1803-1857) y Jean Jacques Gaspar Foelix (1791-1853). Posteriormente, los italianos con Emérico Amari (1810-1870), quien siguió lineamientos de quien le antecediera casi un siglo, Juan Bautista Vico (1668-1744). Los ingleses con Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin (1790-1859), también estaban en la misma dirección, etc. (5)

Sin duda, para entender mejor el empirismo jurídico sería necesario apuntar sucintamente algunas notas sobre el origen del empirismo, movimiento filosófico inglés de gran importancia y con gran desarrollo, tema que abordaremos en otra oportunidad. ◆

Bibliografia

[1] DEL SOLAR, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del Iusnaturalismo al Positivismo Jurídico. Cuadernos del Rectorado N° 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Presentación Luis Cervantes Liñán. Epílogo José F. Palomino Manchego. Lima.2009. pp. 40-68.

[2] SANZ ELGUERA, Julio César. Introducción a la Ciencia. Editores Amaru. Primera edición. Lima. 1987. p. 120.

[3] BUNGE, Mario Augusto. I Curso Internacional: Vigencia de la Filosofía. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 1996. (Conferencia del 8 de julio de 1996).

[4] SANZ ELGUERA, Julio César. Introducción a la obra de DEL SOLAR, Francisco José. La ciencia de las relaciones públicas (Enfoque epistemológico). Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Escuela de Postgrado. Lima. 1996. p. 3.

[5] SARFATTI, Mario. Introducción al Estudios del Derecho Comparado. Primera Edición. 1945. Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).